A quel moment une position dominante devient-elle abusive ? (12/2006)

 

 

 

 

par Maître Schaeffer, Avocat

 

L'abus de position dominante consiste en un abus de son pouvoir sur le marché, qui permet du fait de sa position de s'affranchir des conditions normales imposées par le marché.

En droit européen, c’est sur le fondement de l'article 82 du Traité de la Communauté Européenne que ce comportement est sanctionné lorsqu'il affecte le commerce entre les Etats Membres, ce qui lui donne une dimension communautaire.

Les dispositions nationales complètent le droit communautaire relatif à la sanction de l'abus de position dominante. La sanction de l'abus de position dominante est prévue par l'article L. 420-2 du Code de Commerce (Livre IV).

L’abus de position dominante est caractérisé par une domination abusive. La domination est appréciée « in concreto » au regard de l’article  82 UE. La Cour de Justice des Communautés européennes a précisé par deux arrêts remarqués United Brands (1978) et Hoffman-Laroche (1979), cette définition : "la position dominante visée à l’article 82 du traité sur la Communauté européenne concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis de ses concurrents".

La concurrence doit rester effective entre les concurrents, sans qu’aucune situation de domination ne conduise à favoriser l’un par rapport à l’autre. La position dominante peut exister mais il ne faut pas en abuser : seul l’abus est sanctionné.

L’abus se caractérise par « les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure du marché, où, à la suite précisément de la position de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence » CJCE Hoffman-Laroche de 1979.

La position dominante s’apprécie à travers le pouvoir de marché d'une entreprise, qui prend en considération sa part de marché, la présence de concurrents crédibles, l'existence d'un réseau de distribution propre à l'entreprise, d'un accès privilégié aux matières premières, etc.

Lorsqu’une entreprise profite de son pouvoir pour entraver la concurrence, il s'agit d'une pratique anticoncurrentielle qui constitue un abus.  Une entreprise détenant une position dominante peut être tentée d'en abuser, par exemple en pratiquant des prix de vente ou d'achat excessifs ou en octroyant des avantages discriminatoires à certains clients en vue de contrôler leur comportement ou d'exclure les concurrents du marché.

Par exemple dans une « affaire Michelin », le 20 juin 2001, la Commission a infligé au fabricant français de pneumatiques une amende de 19,76 millions d'euros pour abus de position dominante. Sur le marché français des pneus rechapés et des pneus de remplacement pour poids lourds, la Commission a mis en évidence que sur la période 1990 - 1998, Michelin avait appliqué un système complexe de rabais, de primes et d'accords commerciaux qui liait les distributeurs à « Michelin » et fermait donc artificiellement le marché à ses concurrents.

Un second exemple est celui de la « société Microsoft ». Le Tribunal de première instance du Luxembourg a examiné l’appel de la société Microsoft, condamnée le 24 mars 2004 à payer une amende de 497 millions d'€. La Commission européenne avait ordonné à l'entreprise américaine de divulguer à ses concurrents les informations nécessaires pour que leurs produits puissent dialoguer avec le système d'exploitation Windows et offrir au consommateur une version de son système d'exploitation sans console media.  Condamnée en mars par la Commission de Bruxelles pour abus de position dominante, le Tribunal de première instance de la Cour européenne de justice a décidé, le 22 décembre 2004 de ne pas suspendre les mesures imposées par le Commission européenne à « Microsoft », condamné en mars pour abus de position dominante.

L'intention était de « restaurer les conditions d'une concurrence loyale sur les marchés concernés et établir les principes clairs selon lesquels une entreprise avec une telle position dominante devra se comporter, » pour éviter d’établir des barrières artificielles préjudiciables au bon fonctionnement du marché de l'informatique.

Microsoft n'est pas née dominante. Elle l'est devenue dans le temps grâce à une gestion managériale qui lui a valu le choix des consommateurs. Lorsqu'un consommateur a choisi Windows, il donne à l'entreprise le moyen de grandir et d'acquérir une position forte. Celle-ci n'a cependant rien de définitif. Les entreprises dominantes qui agissent sur un marché ouvert à l'entrée de nouveaux concurrents ne peuvent conserver leur place que si elles restent plus innovantes que les autres. En ce sens, du point de vue du consommateur, il est important que les différentes entreprises ne se confrontent pas à des obstacles introduit par des biais dans le jeu de la concurrence.

 

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