Une de ces contraintes, mal perçue et délicate à traiter, concerne le risque de qualification pénale de la relation contractuelle entre Donneurs d'ordre et Sous-traitants lorsque le Juge considère qu'il ne s'agit pas d'un vrai contrat de sous-traitance mais d'un prêt de main-d'oeuvre illicite ou une opération de marchandage.

Ces délits sont réprimés par des peines correctionnelles depuis 1982. Depuis cette date, la répression de ce délit n'a cessé de s'aggraver et on constate, depuis 1993, une augmentation sensible du nombre de procès-verbaux dressés à ce titre par l'Inspection du Travail.

Le risque juridique de requalification du contrat de maintenance en fausse sous-traitance ne dépend pas seulement de la rédaction du contrat et il ne suffit pas de faire contrôler sa rédaction par un juriste pour y échapper.

Le Juge répressif va en effet rechercher la véritable nature de la convention liant le Donneur d'ordre au Sous-traitant, non seulement, en étudiant les documents contractuels, mais aussi, en analysant les circonstances de faits dans lesquelles s'effectue la prestation de services au regard d'un certain nombre de critères, positifs et négatifs, sur lesquels il fondra sa décision.

De la cohérence entre les clauses juridiques, les spécifications techniques, les procédures de coordination et de leur respect au niveau de l'exécution, que dépendra la mise en cause personnelle du Directeur de l'établissement industriel et de celui du Sous-traitant ainsi que celle de leurs sociétés respectives.

Le responsable du contrat doit donc prêter une attention particulière éviter tout ce qui pourrait laisser apparaître ou supposer une subordination de l'entreprise intervenant ou une immixtion du Donneur d'ordre dans son organisation. Un examen attentif des spécifications techniques, procédures de coordination et même annexe financière est donc nécessaire. Mais il faut également veiller à ce que le personnel du donneur d'ordres soit régulièrement sensibilisé à ce type de risques.

A-J Darmon, Gérant d'ACMAGE,
Société de Conseil en Ingénierie Contractuelle
Article revu en juillet 2006

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