Face à l’argument "c'est à prendre ou à laisser", les prestataires ont le choix entre diverses attitudes lors de l’établissement de leur proposition :

soit de répondre de façon à ne pas avoir le contrat en mettant dans leur prix, délais et garantie des marges de sécurité telles qu’ils sont quasiment surs que leur proposition ne sera pas retenue

soit de répondre en écartant ou redressant les clauses leur paraissant les plus inacceptables et en se ménageant des marges de sécurité particulièrement fortes s’ils décident que leur interlocuteur n’est pas professionnel ou imprévisible
soit de répondre comme s’il s’agissait d’un contrat conforme aux usages de la profession en remettant en cause point à point le document contractuel proposé.

Les deux dernières façons de procéder génèrent souvent plusieurs centaines de commentaires débouchant chacun sur de longues discussions jusqu’à ce que le donneur d’ordres comprenne qu’il n’est pas de son intérêt de persévérer dans son attitude et ses exigences léonines ou que l’intérêt de conclure le contrat ait disparu.

Une dernière attitude consiste encore pour le prestataire à accepter ce qui lui est proposé avec quelques petites concessions mineures. Seuls le font les prestataires en situation de nécessité impérative lorsqu’ils ont un absolu besoin de travail pour se maintenir en activité pour quelque temps encore.

Les contrats ainsi obtenus par les donneurs d’ordres sont en définitive rarement satisfaisants ni pour l’un ni pour l’autre car le prestataire dans cette situation peut disparaître à tout moment au plus grand préjudice du projet.

Rôle d’un consultant en ingénierie contractuelle dans la mise en place professionnelle de la relation contractuelle

Par sa connaissance du marché et de ses usages ainsi que de la finalité et des implications croisées des diverses prescriptions contractuelles et par sa capacité d’analyser globalement des relations contractuelles comme un système logique dynamique intégrant lors de chacune de ses phases et à son issue des facettes multiples, techniques, d’organisation, de coordination, administratives, financières, juridiques etc… un consultant en ingénierie contractuel peut avoir un rôle utile pour prévenir ou permettre de résoudre les aléas de ces relations basées sur le mépris.

Consulté par le donneur d’ordres avant l’appel d’offres, il peut l’aider à définir des équilibres contractuels pertinents et adaptés s’inscrivant suffisamment dans les usages de la profession pour que les entreprises consultées n’aient pas des doutes sur la compétence ni la bonne foi du donneur d’ordres, ne majorent pas de façon trop forte leur prix et marges de sécurité et ne multiplient pas les dérogations qui rendent les comparaisons d’offres si difficiles.

Une fois que l’appel d’offres est lancé et que le donneur d’ordres reçoit l’avalanches de commentaires qu’il appelle, son intervention auprès du donneur d’ordres au cours des négociations peut permettre à ce dernier de rétablir son image auprès des soumissionnaires et de concevoir un équilibre contractuel viable. Malheureusement, dans ce cas, il est particulièrement difficile pour le donneur d’ordre d’obtenir que les marges de sécurité prises par les soumissionnaires, notamment en matière de prix, soient gommées ou même réduites.

Consulté par un prestataire, il peut l’aider à apprécier les conséquences des distorsions du contrat par rapport aux usages contractuels, à deviner les préoccupations sous jacentes vraisemblables du donneur d’ordre afin de proposer des approches plus pertinentes et à gagner le respect de ce dernier par le professionnalisme de sa démarche d’ingénierie contractuelle. Il peut en outre dans les cas qui l’imposent l’aider à élaborer des procédures et autres documents techniques et à mettre en place une fois le contrat obtenu une politique de gestion agressive afin de neutraliser le déclanchement ou cantonner l’effet des machines infernales montées par les théoriciens du donneur d’ordres.

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