Délit défini, à l´article L 125-1 du Code du travail, qui sanctionne toute opération à but lucratif de fourniture de main d´œuvre ayant pour conséquence de causer un préjudice au salarié qu´elle concerne ou d´éluder l´application de la loi, de conventions ou d´accords collectifs de travail.

Le marchandage se combine très fréquemment avec le prêt de main-d'oeuvre illégal de l´article L 125-1 du Code du travail.

Celui qui a utilisé de la main d´œuvre sous le couvert de prétendus contrats de sous-traitance est considéré comme coauteur du marchandage et s´expose à ce titre à de très lourdes sanctions (l´utilisateur de main d´œuvre pourra être tenu à l´égard des salariés en cas de défaillance du faux sous-traitant ; les entreprises responsables sont passibles de 150 000 euros d´amende...).

Qualification du délit de marchandage

Pour requalifier le contrat de prestation de service en prêt de main d'œuvre, le juge analysera bien entendu le contrat lui-même mais tiendra compte également de la spécificité des prestations fournies par rapport aux compétences disponibles chez l'utilisateur, des conditions pratique de leur rémunération et de leur mise en œuvre, de l'indépendance et des moyens du prestataire etc...

Le caractère lucratif du prêt résultera, coté préteur, du fait qu'il dégage un bénéfice de l'opération, ce qui sera toujours plus facile à établir dans le cas de rémunération au temps passé et côté utilisateur, du fait que le personnel lui coute finalement moins cher que s'il appartenant à son propre personnel.

Le préjudice causé au salarié résultera souvent de la perte d'avantage qu'il aurait pu obtenir s'il avait été employé directement par l'utilisateur.

Contentieux du marchandage

Ce délit, lorsque les preuves sont réunies, protège efficacement les intérêts des salariés mis à disposition dont les droits n'ont pas respectés en menaçant de sanction tant leurs employeurs apparents que réels.

Mais souvent les employeurs apparents sont eux-mêmes les victimes de leurs donneurs d'ordres qui, après les avoir utilisés, les traitent comme des sous-traitants jetables à merci, les sachant hors la loi. Mais ceux-ci ne sont pas pour autant toujours désarmés.

Commentaire d'ACMAGE

Il est essentiel de concevoir, d'organiser et de conduire des relations de sous-traitance comme des contrats d'entreprise. Toute confusion et même toute apparence de confusion au niveau du contrat, des procédures ou de la gestion avec une mise à disposition de personnel est périlleux.

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